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肖飒:金融模式创新与犯罪

3年前发布来源:零壹财经作者:肖飒

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金融商业模式的创新,因其非实体经济的特性,而变得更加具有不确定性。因此,金融商业模式创新常常自觉、不自觉地行走在法律深渊边缘......

  “创新=不确定性”,这是芝加哥大学布斯商学院的经典理论。然而,界定某行为是否合法的内在逻辑前提是:确定性。不确定的东西,司法机关无法判断其“合法非法”或“罪与非罪”。金融商业模式的创新,因其非实体经济的特性,而变得更加具有不确定性。因此,金融商业模式创新常常自觉、不自觉地行走在法律深渊边缘......

肖飒:金融模式创新与犯罪

  每次到高校讲座,总是要首先解释:犯罪的本质。经典刑法理论会给出诸多解释,学界争论也不少,飒姐本人接受的观点分享给大家:犯罪就是侵害法益,并违反社会规范。从犯罪的本质可以看出,犯罪不仅包括“杀人越货”,还应当包括危害公共安全、破坏市场经济秩序、妨害社会管理秩序等。总结归纳一下,就是犯罪包括自然犯罪+法定犯罪。前者一目了然“自体恶”;后者时移事易“禁止恶”,需及时洞察。也就是说前者是杀害他人的犯罪分子自身罪恶,后者是国家规范禁止公民、企业、社会团队的某种行为,加之情节严重、犯罪数额较大、后果严重、造成重大损失为要件,最终构成犯罪。

  同时,我们在办案实践中发现,金融创新常常触犯的罪名较多,但基本集中在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”,特别是第四节破坏金融管理秩序罪(第170条-第191条)和第五节金融诈骗罪(第192条-第200条)之中。根据刑法学著名教授周光权先生观点:由于破坏经济秩序罪的具体表现形式往往直接取决于各种经济管理法规的规定,所以本章罪具有鲜明的法定犯性质。对于普通金融从业者和创新弄潮儿而言,脑子里要装进这个杠杠,那就是:金融创新行为有可能因为被其他法律禁止,而构成刑事犯罪。

  您可能接下来的问题就是:怎样才能不犯罪?这个问题更复杂,几乎可以讲上三天三夜,等讲完了,发现第一天讲的内容又过时了,还需要时刻保持警醒。这就是金融法律服务的兴奋点和无奈之处。我们只能提几条原则,供大家最初头脑风暴的时候就参考进去,而不是木已成舟,哭哭啼啼抱着孩子来找我们,一把鼻涕一把泪地说,救救我的孩子。佛度有缘人,法律人只能挽救能挽救的企业。

  原则一 深刻理解“受害人”是谁?

  记得网贷P2P平台初起的时代,我们与老友们一起周游列国说服大家重视刑事风险。结果令人心寒,从平台老板到服务商,再到鼓吹手,大家一致观点是:只要不出现涉众型事件,就没有人管。我们只能心理默念,越是没有人管,最终兜底的都是最有牙齿的法律:刑法。举个栗子,非法吸收公众存款罪(刑法176条)所侵害的法益不是特定的某个人或某一群人,而是社会管理秩序,具体而言是国家金融管理秩序。因此,你会发现,非吸案件中将“理财端的老百姓”并没有定性为:受害人,而是写作:集资参与人。这并不是低看一眼,而是有深刻的法律背景。所以,从根儿上,我们就要知道自己规避的红线,不是老百姓的钱袋子,而是国家金融管理的秩序。

  原则二 民商法与刑法对很多事物的理解压根就不同

  作为企业老总,基本对“打官司”不会陌生,大单位遇到几次诉讼一点都不稀罕。有一次一位硅谷回国的哥们,还给我们聊在国内做了几个知名的知识产权诉讼,就单科水平而言,法律水平很高。但是,他就是不明白啥叫:刑法上的“占有”。在这位仁兄眼里,只要房产没有过户,就不是对方合法财产,可以随意处置。阿弥陀佛,刑法可不是这样认为。再举例:受贿罪中,某“贪官”(咱们姑且这个称呼)收受了房产一套,行贿人和受贿人默契很足,没有办理产权登记,那么,这算受贿既遂了吗?如果按照物权法的理解,没有进行产权变更就没有财产权的转移;但是,刑法上对此理解完全不同,虽然表面上产权并未过户,但实际上受贿人已经占有此房屋,构成既遂。因此,选择常年法律支持的律师行,最好是安排一个团队服务,其中必须包括一位刑法专业律师。

  原则三 法网恢恢,疏而不漏是常识

  2012年,在与北京车库咖啡、3W咖啡、必帮咖啡等创业孵化组织合作时,每天都会遇到满脸兴奋的创业团队,总是以为自己钻了法律空子,看到了捡钱的商业模式,俺必须说:正如我们中学时代写作文一样,似乎你想写的内容早就被“优秀作文选”的那些作者想到了。我们法治进程已经走到了“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”,法律大厦也初步建立,虽然成文法比较原则性,但是,基本法律规则都是清晰的。金融创新,对于需要金融牌照的业务,还是由持牌机构完成;对于不需要金融牌照的业务,可以在服务实体经济的基础上由中介机构完成。世界上任何一个国家,对于金融的管制都是严厉的,美国更甚,近期法案很多针对华尔街的金融肥鼠。再举个“栗子”,刑法179条擅自发行股票、公司、企业债券罪,很多朋友想当然认为这一条就是管理上市公司不要乱来的,忽略了一个重要问题,这个罪名不仅针对《公司法》里的股份有限公司,也当然包括有限责任公司。也就是说,花三万块钱设立一个公司就能随意公开发股票吗?当然不行。那么,咱们看看一些所谓的“股权众筹平台”,在网上公开兜售股权,世人皆可以申报购买,这种行为其实已经涉嫌触犯刑法。美国针对某互金平台发售不合格的“股权份额”也曾经引起集团诉讼。因此,法律不是软柿子,切勿想当然。

  综上,作为法定犯,金融涉刑罪名大多与行政法规、规章有密切关联。如果明年二月份网贷新规落地,一部分刑法风险将可能被削弱,但另一部分刑法风险就会上升。时代总要向前发展,金融不可能一成不变,“创新=不确定性”,大家也愿意尝试,只要在刑法框架下,真实地为实体经济助力,维护金融消费者权益,创新之路必然越走越宽。


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